یکی از قاعده های بسیار مهم در کنکور ارشد حقوق

قاعده نفی عسر و حرج با قاعده لا ضرر چه تعارضی دارند و کدامیک بر دیگری ترجیح دارد؟برای پاسخ به این سوال ابتدا به بررسی اجمالی این دو قاعده پرداخته سپس به تعارض میان انها می پردازیم.

یکی از قاعده های بسیار مهم در کنکور ارشد حقوق

قاعده نفی عسر و حرج با قاعده لا ضرر چه تعارضی دارند و کدامیک بر دیگری ترجیح دارد؟برای پاسخ به این سوال ابتدا به بررسی اجمالی این دو قاعده پرداخته سپس به تعارض میان انها می پردازیم.

***قاعده نفی عسر و حرج: در اينكه مفهوم قاعده نفي حرج چيست نظراتي ارائه شده است از قبيل اينكه ایا معناي نهي است و يا نفي حرج در واقع نفي حكم حرجي است به لسان نفي موضوع ادعائآ و يا اينكه مقصود از نفي حكم حرجي نفي حكم حرجي غير متدارك است براساس اين نظريه حكم مستلزم عسر و حرج كه تدارك شده است در واقع در حكم عدم فرض شده است. به عقيده برخي ديگر از فقها مفاد دليل لا ضرر و نفي حرج، نهي سلطاني يا حكومتي است. طبق اين نظريه احكامي از قبيل لاضرر و لا حرج از مقام و منصب سلطنت و حكومت پيامبر عظيم الشأن اسلام نشأت گرفته و به منظور اداره جامعه و حكومت صادر شده است و بعبارت ديگر، مفاد آن نهي سلطاني و حكومتي است، نه نهي شرعي. مطابق اين نظريه هر گاه دليل شرعي با الفاظ «قضي يا امر يا حكم» شروع شود در واقع ماهيت حكم مندرج در آن از نوع احكام حكومتي به شمار مي‌رود حق در مقام اين است كه مفاد قاعده لاحرج همانند قاعده لاضرر نفي نفس حكم حرجي است. در واقع اين معني در قاعده مورد بعث مؤداي آيه شريفه «ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج» است و نياز به تكلفاتي نيست كه در قاعده لاضرر محققان ذكر كرده‌اند (موسوي بجنوردي، ۱۳۷۹، ص )۲۶۹ و قاعده ظهور تام و تمام در اين معنا دارد كه مراد از اين قاعده نفي است مسلمآ، يعني خداوند تبارك و تعالي هيچ حكمي كه موجب عسر و حرج باشد را تشريح ننموده است. يعني در احكام و قوانين اسلام، حكم حرجي نيست و هر جا كه بر اثر عوارض خارجي، حكم يا قانوني رنگ حرج به خود بگيرد، آن حكم از صفحه تشريع مرفوع است. بنابراين قاعده لاحرج عمومات و اطلاق ادله اوليه را به عدم حرجي بودن تخصيص مي‌زند.

***قاعده لا ضرر:  فقهاء بحثهاي خود را در مورد معني قاعده لاضرر، عمدتا بر تفسير عبارت « لاضرر و لاضرار» متمركز ساخته اند. از آنجا كه « لا» در عبارت مذكور، لاي نفي جنس است، معني حقيقي عبارت اين است كه تضرر وجود ندارد. و چون اين معني به سبب وجود ضررهاي فراوان در عالم واقع، نمي تواند قابل قبول باشد، دانشمندان حقوق اسلام از طرق مختلف به توجيه و تفسير عبارت ياد شده پرداخته اند و به همين سبب نظرات مختلفي در اين مورد به وجود آمده است.

الف – نهي از ضرر: برخي از فقهاي متقدم اماميه و اغلب فقهاي اثل تسنن، عقيده دارند كه مدلول حديث لاضرر و لاضرار بيان حكم تكليفي حرمت وارد ساختن زيان ابتدائاً و نيز حرمت مجازي رفع ضرر به وسيله ضرر است. به اين معني كه مثلاً كسي مجاز نيست ديوار خانه ديگري را خراب كند، واگر چنين كاري كرد، صاحب ديوار نبايد، براي مقابله ،ديوار خانه او را خراب كند.

ب- نفي ضرر غير متدارك: برخي عقيده دارند كه « لاضرر» بر نفي ضرر دلالت مي كند ، با تقييد ضرر به ضرر غير مدارك يعني ضرري كه جبران نشده باشد در اسلام تجويز نشده است. از آنجا كه ضرر، هرگاه جبران شود، ديگر ضرر نيست حكم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزله آن است كه ضرر وجود ندارد.

ج- نفي حكم ضرري: عده اي معتقدند مقصود از حديث « لاضرر» و به تبع آن قاعده لاضرر، آن است كه حقيقت ضرر در عالم تشريع نفي شده است. به اين معني كه از طرف شارع حمي كه موجب ضرر مكلفان گردد، جعل نشده است..

د- نفي حكم به لسان نفي موضوع : معناي ديگري ، ظاهراً توسط مرحوم آخوند خراساني صاحب كفايه ،براي قاعده لاضرر پيشنهاد شده است ، و آن اينكه مقصود از «لاضرر» نفي حكم به لسان نفي موضوع باشد ،به اين معني كه مقصود از لاضرر ، نفي حقيقت ضرر است ، اما نفي حقيقت ممكن است حقيقتاً باشد يا ادّعائا مقصود از نفي حقيقي به طور ادعائي نفي آثار است ،مانند آنكه گفته شود : لا صلوة لجار المسجد الافي المسجد و يا ليس بين الوالد و ولده ربا كه مقصود از آنها نفي آثار صلاة و ربا است .

به اين ترتيب شارع به نفي ضرر ، در واقع احكام موضوعاتي را كه ضرر در آنها راه پيدا مي كند ، نفي كرده است . به عبارت ديگر ، احكام خود را از موضوعات ضرري برداشته است ***تعارض میان دو قاعده*** در مواردی که اعمال قاعده نفی حرج موجب ضرری برای طرف دیگر شود و یا بر عکس , جاری شدن قاعده لاضرر نسبت به موردی سبب ایجاد حرج و مشقت برای دیگری شود , بین قاعده نفی عسر و حرج و قاعده لاضرر , در ظاهر تعارض به وجود می اید . مانند موردی که تصرف مالکانه مالکی در ملک خود مانند کندن چاه سبب ایراد ضرر به همسایه اش شود و از سوی دیگر , منع تصرفات مالکانه او از سوی همسایه مجاور نیز به استناد قاعده لاضرر, موجب ان شود که مالک در حرج و مشقت واقع شود . در این مورد برخی فقها مانند شیخ انصاری قائل به تقدم قاعده نفی عسر و حرج بر قاعده لاضرر هستند و ان را حاکم بر لاضرر می دانند در حالی که برخی دیگر از فقها مانند میرزای نائینی و اخوند خراسانی و برخی از متاخرین این دو قاعده را در عرض هم دانسته و معتقد به تساقط انها هستند . در نتیجه باید به دلیل و اصل دیگری مراجعه نمود . اما ایت الله فاضل لنکرانی در این مورد نظری متفاوت دارد به این بیان که : این دو قاعده از جهت اینکه هیچ یک بر دیگری حکومت ندارند و هر دو دارای مصلحت و ملاکند باید در صورت امکان به هر دو عمل نمود و در صورت عدم امکان باید به قدر امکان عمل نمود و نمی توان هر دو را رها کرد . بنابراین بایستی حرج ها و ضررها را مقایسه کنیم و هر کدام از انها که اقوی بود ان را رعایت نموده و دیگری را رها کنیم و اگر دارای ملاک مساوی بودند و یا تشخیص داده نشد در این صورت باید به قرعه که برای رفع مشکل تشریع شده است رجوع کرده یکی از انها را تعیین نماییم . این نظر با توجه به اینکه بین دو قاعده جمع کرده است , اولی و توجیه تر است .





ارائه شده توسط دپارتمان حقوق

منبع :

Menu